Кіріспе
Адамзат тарихының қай қоғамына қарасақ та, адам баласының топ, ру, тайпа, мемлекет болып қалыптасқан кезеңдеріне дейін, олардың ішінен дінсіз, діни наным-сенімсіз, тəңірсіз өмір сүрген қоғамын кезіктірмейміз. Олардың əрқайсысының өздеріне тəн тəңірлері, діни наным-сенімдері мен əдет-ғұрыптары бол- ды. Әр дін сол кездегі өз қоғамының рухани қажеттіліктерін қанағаттандырып отырды. Өйткені əдет-ғұрыптар адамзаттың пайда бо- луымен жəне олардың қоғам, мемлекет бо- лып өмір сүруімен тікелей байланысты. Әдет- ғұрыптар адам баласының күнделікті өмірінде сүйеніп отыратын еш ажырамас құрамдас бөлігі іспеттес.
Адамдар арасында қоғамдық қатынастарды реттеуде əдет-ғұрып мінез-құлықтың неғұрлым көне əрі қуатты нормативі болып табылады. Әдет-ғұрыптардың нормалары мен институтта- ры түгелдей заң нормасынан аспаған. Тек қана мемлекеттік билігі бар қоғамның мүддесіне сай заң нормасына айналған. Яғни, заңды күші бар саяси өкімет жол берген əдет-ғұрыптар ғана құқықтық əдет-ғұрыпқа айналған. Әдетте олар арнайы еш жерде тіркелмейді. Олардың көбінің түп-тамыры сонау көне заманға кетеді. Ұрпақтан-ұрпаққа ауысады. Икемді жəне тез есте қалатын сөз тіркестері мен нормалар, нақылдар мен мəтелдер түрінде ауыздан-ауызға жиі өтеді. Қазақстан тарихында əдет-ғұрыпты кодифи- кациялап, дəстүрлік заң күшіне ие болған заң жүйесі баршылық. Міне, осы секілді қазақтың əдет-ғұрып заңдары мен нормаларының ислам шариғатымен арақатынасы мен сабақтастығын ғылыми тұрғыдан зерттеп, қазақ жұртшылығына ұсыну бүгінгі таңның кезек күттірмес мəселесі болып отыр.
Негізгі бөлім
Қазақтың үш жүзінен шыққан атақты би- лердің қатысуымен ХVІІ ғасырдың басында Түркістан қаласына жақын жерде Тəуке хан құрастырған «Жеті жарғы» атты дəстүрлік құқықтық жинақ қазақ халқы арасында қол- данылып жүрген кəдуілгі құқықтық нормалар- ды түгелдей қамтымады. Тəуке хан тұжырымы негізінен алғанда Орта жүз бен ішінара Кіші жүз қазақтары арасында қолданылды. Тəуке тұжырымымен қатар ресми түрде еш жерде тіркелмеген басқа да кəдуілгі құқықтық норма- лар қатар əрекет етті.
Қазақтардың əдет-ғұрыптары мен дəстүрлік құқық нормаларының арасында нақтылы шекара болмады. Өйткені əдет-ғұрыптан заң шығарған билер кеңесі оның жақсы жағын сарқа алып, заң нормаларына қосты, содан бап құрады. «Әдет- ғұрып», «Ескі əдет», «Ата-баба салты», «Жол жора», «Жөн-жоба» тəрізді сөз тіркестері пай- да болды. Ал жарғының мағынасы зор болды (Зиманов, Қуандықов, Байжанова, Дауталиев, 2004:128-129-б.).
Ал ислам тұрғысынан түсіндіретін болсақ, «ғұрып» сөзі тілдік мағынасында «мағрифа», «мағруф» дегенді, яғни ізгілік, жақсылық жəне ихсан деген мағыналарды ұғындырады. Қысқаша айтқанда, ол ‒ жамандық (мункар) сөзінің антонимі (Мұхаммед Мұстафа əз-Зухайли 2006, 265-б.). Сондай-ақ келесі бір ғалымдар: «ғурф, ғарифа жəне мағруф» деген сөздердің барлығы бір мағынада. Яғни, олар жамандық сөзінің антонимі саналады», ‒ деген (Ахмад Фəһми Әбу Суннə, 1947: 7-б.).
Негізінде əдет пен ғұрып сөздері араб тілінен енгендіктен, əдет араб тілінде қайталану, жалғасын табу деген мағыналарды білдірсе, терминдік мағынада иррационалды түрде əрдайым қайталанған іс-əрекеттерді əдет деп атаймыз. Демек, əдет деген сөзден əдетке айналған нəрсені түсінеміз. Егер қандай да бір іс ра- ционалды түрде қайталанып отыратын болса, оны əдет деп атай алмаймыз. Яғни, бір нəрсе қозғалысының саналы түрде əрдайым қайта- лануы əдетке жатпайды (Әділбаев, 2014: 268-б.). Ендеше «əдет-ғұрып» ұғымын əйгілі фило- соф əрі шариғаттанушы əл-Ғазалидің сөзімен аяқтайтын болсақ, ол былай деген: «Әдет-ғұрып – адамдардың жан дүниесінде саналы түрде бекітіліп, болмысы түзу адамдар тарапынан қабылданған дүние» (Әділбаев, 2014: 268-б.).
Тəуке ханның құрастырған «Жеті жарғы» атты əдет-ғұрыптық заң жинақтарының қазақ халқының арасында қолданылып келген барлық құқықтық нормаларды түгелімен қамтымауы, керісінше, оның əдет-ғұрып заңдарының негізінен Орта жүзбенішінара Кішіжүзқазақтары арасында қолданылуы əдет-ғұрыптар заман мен мекенге қарай өзгеруінің практикалық көрінісі деуге болады. Өйткені белгілі бір орталықта шығарылған əдет-ғұрып заңдар жинағы келесі бір географиялық аймақтың ежелден қалыптасқан əдет-ғұрыптарының күшін заңдық тұрғыдан жойғанымен, қолданыс тұрғысынан түбегейлі жоя алмауы мүмкін. Сондай-ақ орталық билік тарапынан шығарылған осынау əдет-ғұрыптық заңдар елдің келесі бір аймағындағы халықтың менталитетінен орын ала алмағандықтан, ол заңдардың кешеуілдеу жүзеге асуы ықтимал.
Ендеше сол «Жеті жарғының» мəні мен мазмұнына тоқталар болсақ, Тəуке хан
«Ережесінің» жалпы бағыты – қазақтың феодалдық жоғарғы тобының артықшылық жағдайларын, оның саяси үстемдігін қорғау, феодалдық меншікті жəне патриархаттық əулетте үстем болған тəртіптерді қорғау, мұсылман дінін қолдау болды. Феодалдық құқықтарды бұзған əрбір адамға қатаң жазаға ұшырау қаупі төнген. «Жеті жарғыны» жасауға барлық үш жүз өкілдерінің қатысуына қарағанда, онда тұжырымдалған құқықтық нормалар жиынтығы бүкіл Қазақ хандығы шегінде қолданылған деп қорытынды жасауға болады. Жоғарыда айқын аңғартқанымыздай, Әз Тəукенің, өз заманының кемеңгер, тетелес үш ұлындай данагөйлердің
«Жеті жарғысы» мазмұны жағынан үш құрамға: ең алдымен, шариғат заңдарына, сонымен бірге,
«Қасым ханның қасқа жолы» мен «Есім ханның ескі жолына» негізделген. Тегінде бір кездегідей бұл үш құрамға өгейси қараудың, оларды жат са- нап, «аза бойы қаза бола» жатырқаудың негізсіз екеніне саналы оймен түйсіне қарауымыз қажет.
«Қасқа жол» мен «ескі жол» өзіміз өткен, халқымыз өткен өз жолымыз екенін, демек, олардан қалай жəне қандай болған күнде де жеруіміздің жөн-жосықсыз жай болатындығын білуіміз керек. Сол сияқты «шариғаттың» араб сөзінен шығатын, мəн-мағынасы «заң, кодекс» екендігін, мұсылман қауымының Құранға негізделген ежелгі заңы екендігін, оның өз ішінде діни-отбасылық, неке, азаматтық, қылмыстық құқық қағидаларын алатындығын жəне шариғат ережелерінің қайнар көзі – Құдай сөзі – Құран, Сүннет, Қияс жəне Иджма екендігін есте ұстауымыз лəзім (Зиманов, Қуандықов, Байжа- нова, Хайдаров, Дауталиев, 2005: 325-б.).
Тəуке хан «Жеті Жарғысының» ислам шариғаты үкімдерімен сай келетін тұстары:
- «Қанға – қан, мертіктіргені үшін сондай мертіктіру арқылы кек алынсын» (Зиманов, Қуандықов, Байжанова, Хайдаров, Дауталиев, 2005: 275-б.).
Бұл заң ислам құқығындағы қысас заңының негізгі қайнар көзі саналатын Құран Кəрімдегі: «Уа, иман еткендер! Нақақтан-нақақ кісі өлтіру мəселесінде сендерге қысас-кек (яғни, қанға қан ұстанымы) парыз етілді. Азат адамға азат адам, құлға құл жəне əйелге əйел. Ал кімде- кімге бауыры (яғни, өлгеннің мұрагерлері) кешірім берсе, кінəлі жақ (өлген адамның) құнын жақындарының көңілінен шығатындай етіп (кешіктірмей əрі толық) төлесін. Міне, бұл ‒ Раббыларың тарапынан жасалған жеңілдік жəне мейірім. Ал енді кімде-кім осыдан кейін бұл үкімдерге бағынбай, қасақана қастандық жасай- тын болса, ол үшін жан төзгісіз азап бар. Уа, ақыл иелері! Сендер үшін қысаста өмір бар (яғни, біреу біреуді нақақтан-нақақ өлтіретін болса, қысас үкімі бойынша өзінің өміріне де қауіп төнетінін білгендіктен мұндай қылмысқа бармауға тыры- сады, сөйтіп ешкім жөн-жосықсыз, нақақтан- нақақ өлтірілмейтін болады). Ендеше, (мұны түйсіну жəне Алланың бұйрықтарын бұлжытпай орындау арқылы) тақуалық аясында өмір сүріп, жеке тұлғалар жəне қоғам болып Алланы қорған тұта аласыңдар» (Әкімханов, Анарбаев, 2015: 27-б.) деген аяттардан бастау алады.
- «Ұрлық, тонау, зорлық, зинақорлық жасағаны үшін өлім жазасына кесілсін. Аталған бап бойынша, өлтірілген адамның туыста- ры кісі өлтірушіні өлтіруге құқылы; ал қолды, аяқты, құлақты жəне басқа мүшені кескен адам денесінің дəл сондай мүшесінен айырылуға тиіс. Қылмыстық жаза билердің үкімі немесе талапкерлердің келісімі бойынша жеңілдетілуі мүмкін, онда қылмыскер кез келген қылмысы үшін белгіленген құн төлеу арқылы ғана жаза- сын өтейді. Кісі өлтіруші құн төлеп, яғни əрбір өлтірілген ер кісі үшін 1000 қой, ал əйел үшін
500 қой төлеп өмірін сақтап қалады. Адамды мертіктіруші немесе оның қандай да болсын бір мүшесіне зақым келтіруші соған төлем болардай мөлшерде мал санын төлейді. Бас бармақ – 100 қой, шынашақ – 20 қой тұрады жəне т.с.с.» (Зи- манов, Қуандықов, Байжанова, Хайдаров, Дау- талиев, 2005: 275-б.);
Қарап отырсақ, жоғарыдағы заңның бірінші тармағы қазақ қоғамындағы қысас заңының жүзеге асу көріністерінен хабар берсе, екінші тармағы сол заңдардың екінші бір қосалқы қырын жіктеп көрсеткен. Мəселен, заңның бірінші тармағында келген «өлтірілген адамның туыстары кісі өлтірушіні өлтіруге құқылы; ал қолды, аяқты, құлақты жəне басқа мүшені кескен адам денесінің дəл сондай мүшесінен айырылуға тиіс» деген тармағы Құран Кəрімнің: «Тəуратта оларға мына үкімді жаздық: Жанға жан (нақақтан-нақақ кісі өлтіргенді өлім жа- засына бұйыру), көзге көз (нақақтан-нақақ көз шығарғанның көзін шығару), мұрынға мұрын (нақақтан-нақақ мұрын бұзғанның мұрнын бұзу), құлаққа құлақ (нақақтан-нақақ құлақ кескеннің құлағын кесу), тіске тіс (нақақтан-нақақ тіс сындырғанның тісін сындыру) жəне сол сияқты жарақаттаудың барлық түрінде осылай бірге-бір қысас жасалады. Ал кімде-кім қысас жасап кек алмай-ақ кешірім етсе, бұл ол үшін күнəларының өтемі болады. Кімде-кім Алланың түсіргенімен үкім шығармаса, міне, солар нағыз залымдар» (Әкімханов, Анарбаев, 2015: 115-б.) деген ая- тымен жалпылама сəйкес келіп тұр. Ал аталған жарғы заңының «Қылмыстық жаза билердің үкімі немесе талапкерлердің келісімі бойынша жеңілдетілуі мүмкін, онда қылмыскер кез келген қылмысы үшін белгіленген құн төлеу арқылы ғана жазаланады. Кісі өлтіруші құн төлеп, яғни əрбір өлтірілген ер кісі үшін 1000 қой, ал əйел үшін 500 қой төлеп өмірін сақтап қалады. Адам- ды мертіктіруші немесе оның қандай да болсын бір мүшесіне зақым келтіруші соған төлем бо- лардай мөлшерде мал санын төлейді. Бас бармақ 100 қой, шынашақ – 20 қой тұрады» деп кел- ген екінші тармағы Құран Кəрімнің: «Ал кімде- кімге бауыры (яғни, өлгеннің мұрагерлері) кешірім берсе, кінəлі жақ (өлген адамның) құнын жақындарының көңілінен шығатындай етіп (кешіктермей əрі толық) төлесін. Міне, бұл ‒ Раббыларың тарапынан жасалған жеңілдік жəне мейірім» (Әкімханов, Анарбаев 2015, 27-б.) де- ген аятына тікелей негізделе отырып, сонымен қатар сол кездегі қазақ қоғамының əлеуметтік жəне діни-этикалық жағдайына қарай дербес қосымша əрі жіктемелі үкімдер беріліп отырған. Сонымен қатар осы жоғарыда «Кісі өлтіруші құн төлеп, яғни əрбір өлтірілген ер кісі үшін 1000 қой, ал əйел үшін 500 қой төлеп өмірін сақтап қалады» деген жарғы заңы да негізсіз емес. Бұл заңның да түп-төркіні ислам шариғатынан бастау алып жатыр. Аталған қылмыстардың жазасы мен жауаптылығы ислам құқығының «Уқубат» (жазалар) деп аталатын тақырыбында өте кеңінен баяндалып өткен. Солардың ішінде ханафи мазһабының көрнекті құқықтанушы ғалымы Бурһан ад-Дин əл-Марғинанидің «əл- Һидая» атты еңбегінде аталған тақырып аясын- да пайғамбардың: «Әйел кісінің құн төлемі ер кісі құн төлемінің тең жартысына тең», – де- ген хадисін келеді. Сондай-ақ хадистегі бұл сөз мауқуф хадис болып сахаба Әлиге телінсе, марфуғ хадис болып пайғамбарға да телінген (Әл-Марғинани, 2005: 461-б.).
Қарап отырсақ, біздің жарғыдағы заңда да ер кісінің құн төлемі ретінде 1000 қой, əйел кісі үшін 500 қой деу арқылы əйел кісі құн төлемінің ер кісінің құн төлемінен жарты есе аз жүретінін айтып жатыр. Негізінде ислам шариғатында құн төлем ретінде төленетін малдың түйе, сиыр, қой секілді түрлері қолданылады. Сондай-ақ ол малдардың мынадай саны осындай жаста, мы- надай саны осындай жаста болуы талап етіледі деген мəселелер де төрт мазһаб имамдары ара- сында өзара қызу талқыға түсіп, нəтижесінде адам өлтіру жəне дене мүшелеріне зақым келтіргені үшін қылмыскерге міндеттелетін құн төлем малдарына қатысты мəселелер егжей- тегжейлі зерттеліп, құқықтанушылар тарапынан бекітілген. Ал біздің Тəуке хан жарғысындағы құн төлем малының негізгі түрі ретінде қой мен жылқының бекітілуіне келсек, оның түп-төркіні белгілі əрине.
Біріншіден, ислам құқықтық заңында құн төлем малы ретінде төленетін малдардың арасындағы негізгілерінің бірі қой болатын. Араб қоғамында көбінесе түйе мен қой жəне сиыр бағылғандықтан, құн төлем өлшемін сол малдарға қарай жасаған. Жарғыдағы 1000 жəне
500 қой деген құн төлем мөлшерлері де тек- ке шығарылмаған. Өйткені ислам қылмыстық құқығында кісі өлтірген қылмыскерге өлген жақтың өкілдері қысас заңынан қайтып кешірім берсе, қылмыскерге құн төлем міндеттеледі. Яғни ер кісі үшін жүз түйе немесе жүз түйенің орнына жүретін мың қой төленеді. Осы тұстан алғанда жарғы заңы ислам қылмыстық құқығымен дəлме-дəл сай келіп тұр.
Екіншіден, Жеті жарғыдағы құн төлем малы ретінде əуелі түйе емес, сиыр емес, қойдың ата- лып өтуіне келсек, қазақ қоғамында бұрын да, қазір де ең көп бағылатын жəне қолданылатын мал түрі түйе яки сиыр емес, қой немесе жылқы болатын. Сондықтан ислам əлемінің əр аймағындағы əділетті қазылар, қазақ қоғамында шариғат қазысының қызметін атқарған билер мен хандар қылмыстарға жаза белгілеген кез- де, барынша тұрғылықты жерінің əдет-ғұрпы мен тыныс-тіршілігіне сай келетін заңдар мен нормалар шығарып отырған. Сондай-ақ қазы немесе би тағзир жазасын шығаратын кезде, қылмыскерге құн төлем немесе айыппұл неме- се сөгіс жариялағанда, барынша қылмыскерге ауыр тиетін жəне сабақ болатын жəне жасаған қылмысының ауырлығын сезінетіндей етіп жаза белгілейді. Мəселен, араб қоғамында түйе ең бағалы мал болғандықтан, жауапкерге құн төлем ретінде түйе төлеткізу талапкер немесе жəбірленуші үшін тиімді болса, қылмыскер неме- се жауапкер үшін ауырға соғады. Қарап отырсақ, қазақ қоғамында да осы тұжырым қолданылып, құн төлем ретінде олардың ең құнды əрі бағалы малы саналатын жылқы мен қой бекітілген.
Ал енді жоғарыда келген жарғы заңының «Адамды мертіктіруші немесе оның қандай да болсын бір мүшесіне зақым келтіруші соған төлем болардай мөлшерде мал санын төлейді. Бас бармақ – 100 қой, шынашақ – 20 қой тұрады» деген екінші тармағына, ондағы құн төлем мөлшерлерінің саны мен санаттарының, қайдан бастау алғандығына назар аударар болсақ, жарғы заңдарының көп бөлігі ислам шариғаты қайнарынан бастау алғандығы сын- ды, аталған жарғы заңы да дəлме-дəл болмаса да, жалпылама жəне негіздік тұрғыдан алғанда, ислам қылмыстық құқығынан жəне ондағы пайғамбар хадистерінен бастау алып жатыр. Бұл сөзіміз негізсіз болмауы үшін жарғы заңының осы тармағымен негіздік тұрғыдан сай келетін пайғамбар Мұхаммед (с.а.с.) хадистері мен ис- лам құқықтанушыларының сөздерін келтіруді жөн көрдік: Ханафи мазһабының көрнекті ғалымы Бурһануддин əл-Марғинани өзінің «əл-Һидая» атты еңбегінде былай дейді: «Мұрын ұшына, тілге жəне жыныс мүшесіне құн төлем (диятун) бар. Бұл тұжырымға Сағид ибн əл-Мусайиабтың Алла елшісінен риуаят еткен мына хадисі негіз болады: «Адам жаны, тілі жəне мұрыны үшін құн төлем бар». Сондай-ақ пайғамбар (с.а.с.) Амр ибн Хазмге жазған хатында да осылай деп нұсқау берген. Сондай-ақ соққы нəтижесінде адам ақылынан айырылатын болса, əдетте адам баласы ақылын өзінің жаны, өмірі мен ақиреті үшін қолданатын болғандықтан, ол үшін құн төлемін алады. Сол сияқты соққы нəтижесінде кісінің есту, көру, иіс сезу жəне дəм сезу қабілеттері жойылса, олар үшін құн төлемін алады. Өйткені олардың барлығы да белгілі бір өмірлік қажеттілігі бар мүшелер мен сезімдер саналады. Кезінде сахаба Омардың бір соққы нəтижесінде ақыл, сөйлеу, есту жəне көру сын- ды төрт бірдей қабілетінен айырылған кісінің мүддесі үшін қылмыскерге төрт құн төлем төлеуді міндеттегені жайлы риуаяттар кездеседі» (Әл-Марғинани, 2005: 462-б.).
Қарап отырсақ, ислам құқығы мен қазақтың көне əдет-ғұрып заңдарының негіздері бір ортақ өзектен таралып жатыр. Ол – Құран мен пайғамбар сүннеті. Алайда əр алуан аймақта өмір сүріп жатқан мұсылмандар ислам құқығындағы заңдардың негізін сақтай отырып, оның тармақтарын əдет-ғұрып пен салт-дəстүрге, қажеттілікке қарай толықтырып отырған. Егер шариғи мəтіндерге жақсылап назар салар болсақ, Құран аяттары мен пайғамбар Мұхаммед (с.а.с.) хадистерінде де құн төлем мөлшерлері кесімді түрде санмен белгіленбеген. Бұл өз кезегінде ислам əлемінің əр аймағындағы қазылар мен соттардың еншісіне қалдырылған іс болып отыр. Сөзіміз негізсіз болмауы үшін дəлел келтіре кетейік. Дəлелді ислам қылмыстық құқығында үлкен орынға ие, əсіресе қысас заңына бірден- бір негіз болатын төмендегі Құран аятынан көре аламыз: «Ал кімде-кімге бауыры (яғни, өлгеннің мұрагерлері) кешірім берсе, кінəлі жақ (өлген адамның) құнын жақындарының көңілінен шығатындай етіп (кешіктірмей əрі толық) төлесін. Міне, бұл ‒ Раббыларың тарапынан жасалған жеңілдік жəне мейірім» (Әкімханов, Анарбаев, 2015: 27-б.). Ендеше бұл аяттан «кінəлі жақ (өлген адамның) құнын жақындарының көңілінен шығатындай етіп (кешіктірмей əрі толық) төлесін» деген сөздерді көреміз. Аят- та құн төлем мөлшерінің нақты белгіленбегені баршаға аян. Алайда əрбір жекелеген адам осындай қылмыстық процестерде құн төлем мөлшерін өзі бекітуге құқылы деген тұжырым шықпайды. Керісінше, аяттар мен хадистерді егжей-тегжейлі түсіндіруді, белгілеуді жəне тағайындауды қажет ететін жалпылама үкімдерді зерттеп, олардан дін мен адамдардың мүддесін қанағаттандыратын тұжырымдар шығару пайғамбардан кейін сахабаларға, олардан кейін келген табиғиндерге, ислам əлемінің ғалымдары мен əділетті қазыларға жүктелген ортақ міндет болатын.
- «Ата-аналарына өз балаларын өлтіргені үшін ешқандай жаза қолданылмайды (Зима- нов, Қуандықов, Байжанова, Хайдаров, Да- уталиев, 2005: 275-б.); Ендеше киелі «Жеті жарғы» заңымыздың осы бір тармағының да түп-тамырын, негізін немесе ислам құқығының бұнымен тұстас келетін қырларын қарастырып көрелік. Әрине бұл заңның да түп-төркіні белгілі. Ол – ислам қылмыстық құқығы. Тіпті, аталған жарғы заңы мен ислам құқығы бір- бірімен дəлме-дəл сай келеді. Екеуінің де бастауы – пайғамбар Мұхаммедтің (с.а.с.) хадисі. Сөзіміз негізсіз болмауы үшін дəлел келтіре кетуді жөн санадық. Ислам қылмыстық құқығын жүйелеуде теңдессіз үлес қосқан хана- фи мəзһабы болатын. Сол ханафи мазһабының тірегі жəне көрнекті өкілі Әбу-л-Хусейн əл- Қудури өзінің «Әл-Мухтасар» еңбегінде жоғарыдағы заңға байланысты былай деп жазған: «Азат адам азат адамды өлтірсе, одан кек қайтарылады, азат адам құлды өлтірсе, одан кек қайтарылады, мұсылман зиммиді (мұсылман мемлекетінде келісімшарт бойынша өмір сүріп жатқа өзге дін өкілін) өлтірсе, одан кек қайтарылады, сондай-ақ ер кісі əйел кісіні өлтірсе, одан кек қайтарылады, ересек кісі сəби баланы өлтірсе, одан кек қайтарылады, дені сау адам зағипты, мүгедекті өлтірсе, одан кек қайтарылады, сондай-ақ кісі өз баласын өлтіргені үшін өлтірілмейді» (Әл-Қудури, 1997: 184-б.). Мазһаб имамдары бұл үкімді өз ойларынан немесе дербес түрде шығармаған. Бұл үкімнің де негізі пайғамбар хадисінен ба- стау алып жатыр. Өйткені Омар ибн əл-Хаттаб: «Мен Алла елшісінің (с.а.с.): «Әке баласын өлтіргені үшін өлтірілмейді», – деп айтқанын естідім», – деген (Әт-Термези, 1975: 1400-х.).
- «Өзін-өзі өлтіруші зираттан оқшау жер- ге жерленеді» [Зиманов, Қуандықов, Байжано- ва, Хайдаров, Дауталиев, 2005: 276-б.]; Қарап отырсақ, жарғы заңындағы бұл үкімнің де түп- төркіні ислам шариғатынан бастау алып жатыр. Өзін-өзі өлтірген кісінің зираттан оқшау жер- де жерленуінің мəніне келер болсақ, өзін-өзі өлтіру қылмысының ауыр екендігін баяндап жəне оған тыйым салған пайғамбар хадистері өте көп. Солардың бірқатарын келтіре кетейік: Сəбит ибн Дахактан жеткен хадисте Мұхаммед пайғамбар: «Кімде-кім өзін-өзі не нəрсемен өлтірсе, қияметте сол нəрсемен азапталады»,
- деген (Әл-Бухари, 2001: 5700-х.). Сондай-ақ тағы бір хадисте Жəбир ибн Самра былай де- ген: «Бірде пайғамбардың алдына өзін-өзі же- бемен өлтірген кісінің мəйіті əкелінген кезде, пайғамбар оған жаназа намазын оқымады» (Мус- лим, 2001: 978-х.). Пайғамбар Мұхаммед (с.а.с.) өзін-өзі өлтірген кісіге жаза əрі басқаларға сабақ болсын деп жаназа намазын оқудан бас тартқан. Алайда адамдарға ондай кісіге жаназа намазын оқуға рұқсат еткен. Имам əн-Нəуəуи аталған ха- дис жайында: «Бұл хадисте асылық жасағаны үшін өзін-өзі өлтірген адамға жаназа намазы оқылмайды деушілердің сөзіне дəлел бар. Бұл
- Омар ибн Абдулазиздің пікірі. Алайда Хасан əл-Басри, əн-Нахағи, Қатада, Мəлик, Әбу Хани- фа, Шафиғи жəне басқа да көпшілік ғалымдар өзін-өзі өлтірген адамға жаназа намазының оқылатындығын айтқан. Бұл ғалымдар аталған хадис жайында: «Пайғамбар басқаларға сабақ əрі тыйым болсын деп өзі жеке тұлға ретінде ұйғарым шығарып əлгі адамның жаназа намазын оқымады. Алайда кейіннен ол адамға сахабалар жаназа намазын оқыған болатын», ‒ деген (Ән- Нəуəуи, 1972: 47-б.).
Ал енді жарғы бойынша өзін-өзі өлтірген адамның зираттан оқшау жерге жерленуіне келсек, ол сол кездегі қазақ қоғамына қарай əрі бұл қылмыстың ауыр екендігін халық санасына жеткізу, басқаларға ғибрат болар деген мақсатта шығарылған. Негізінде өзін-өзі өлтірген кісінің жерленуіне қатысты ислам əлемінің алдыңғы жəне кейінгі буын ғалымдары мен мүфтилері ондай кісілердің кəдімгідей жаназа рəсімдері бойынша жуылып, жаназа намаз оқылып, мұсылмандардың зиратына жерленетінін айтқан.
- «Күйеуі өз əйелін зинақорлық үстінде ұстаса, оны өлтіре алады, егер қылмысы ашылған бойда солай істесе, жаза қолданылмайды. Кез келген басқа жағдайда ол билерден көзіне шөп салған əйел мен оны азғырушыны, егер олардың қылмысы дəлелденсе, өлім жазасына кесуді сұрай алады; ал егер сенімді 4 адам олардың кінəсіздігіне ант берсе, сот оларға ешқандай жаза қолданбайды» (Зиманов, Қуандықов, Бай- жанова, Хайдаров, Дауталиев, 2005: 276-б.);
Мəселен, аталған заңның бірінші тармағы – ислам шариғатынан дербес түрде жасалған үкім. Ал зина жасады деп айыпталған əйелдің сенімді төрт адамның куəлігі арқылы жазадан босаты- луы жайында айтылған екінші тармағы ислам шариғатымен дəлме-дəл сəйкес келеді.
Біріншіден, Алла Тағала Құранда ол жайын- да: «Ары таза əйелдерге зина қылды, деп жала жапқаннан кейін төрт бірдей (ер кісіні) куəға тартып, сөзін дəлелдей алмағандарға сексен дүре соғыңдар. Содан кейін олардың куəлігін, əсте, қабылдамаңдар. Олар адамгершіліктен безген азғындардың нақ өзі» дейді (Әкімханов, Анарбаев, 2015: 350-б.).
Сондай-ақ ханафи мазһабының фиқһ кітаптарында да зина жасады деп айыпталған əйелге төрт сенімді куəнің берген куəліктерінің қазының құзырында қабылдану процестері егжей-тегжейлі баяндалған. Мəселен, ханафи мазһабының көрнекті ғалымы Әбу-л-Баракат əн- Нəсəфи өзінің «Кəнз əд-дақаиқ» атты еңбегінде:
«Зина жазасы төрт адамның «жыныстық қатынасқа түсті» немесе «жақындасты» де- ген сөздерімен емес, «зина жасады» де- ген куəліктерімен бекітіледі. Қазы əлгі төрт куəгерден зина оқиғасының қалай жүзеге асқандығы, оқиғаның орны мен уақыты жайлы егжей-тегжейлі сұрайды», ‒ деп баяндайды (Ән- Нəсəфи, 2011: 346-б.).
- «Егер əкесінен бөлек тұратын ұлдың өлгенде баласы болмаса, оның мал-мүлкі əкесіне тиесілі. Жас балалар ең жақын туыстарының, ал егер туыстары болмаса, басқа бір сенімді адамдардың қамқорлығына беріледі» (Зиманов, Қуандықов, Байжанова, Хайдаров, Дауталиев, 2005: 276-б.);
Жеті жарғы əдет-ғұрып заңдарының бұл тармағы ислам мұрагерлік құқығымен дəлме- дəл сəйкес келіп отыр. Өйткені ислам мұрагерлік құқығында «Ғасаба» (толық мұрагер) деген ұғым кеңінен қолданылады. Толық мұрагерлер төрт топқа бөлінеді:
- Өлген кісінің ұлы, ұлының ұлы (немересі) жəне осылайша төмендеп кете береді;
- Өлген кісінің əкесі, əкесінің əкесі жəне осылайша жоғарылап кете береді;
- Өлген кісінің ер кісіден болған бауырла- ры (туған бауырлар, əкесі бір бауырлар, туған бауырының ұлдары, əкесі бір бауырының ұлдары);
- Өлген кісінің көкелері (яғни əкесінің аға- інілері). Оларға: өлген кісінің əкесінің туған бауырлары, əкесі бір бауырлары жəне əкесінің туған бауырларының ұлдары, əкесінің əкесі бір бауырларының ұлдары жатады (Басюни, 2013: 160-б.). Ендеше ислам мұрагерлік құқығында толық мұрагерлер құқығы жоғарыдағы төрт санаттағы реттілік бойынша жүзеге асады. Толық мұрагерлік құқығында қайтыс болған кісінің əкесі, марқұмның ұлынан кейінгі екінші санатта тұрады. Яғни марқұмның соңында ұлдары болмағанда ғана оның əкесі толық мұрагерлік (ғасаба) құқығына ие болады. Қарап отырсақ, жарғының жоғарыдағы «егер əкесінен бөлек тұратын ұлдың өлгенде баласы болмаса, оның мал-мүлкі əкесіне тиесілі» деген тармағы ислам мұрагерлік құқығымен дəлме-дəл сəйкес келіп тұр.
Сонымен қатар тағы бір айта кететін жайт, қазақ салт-дəстүрінде, əдет-ғұрып заңында əйел мəселесіне, жесір дауына арналған ережелер көп-ақ. Олар «құда болып құрмаласудан» бас- тап, «қалыңмал», «шымылдық байғазы», «бе- ташар», «ақ баталы жесір», «ақ некелі əйел»,
«əмеңгерлік» сияқты қыз-əйелдердің өміріндегі орнын қамтиды. Осыларға байланысты дау-та- ласты шешу ретін баян етеді. Әйел нəсілінің теңсіздігі мен қоғам өміріндегі əйел орнын кемітетін ескі əдет-ғұрыптардың, заң ретінде жүрмесе де, əсері əлі де жоқ емес еді. Оған
«Құдалық қырқынан шыққан ұл-қызға жүре бастайды» атты салт куə. Әйел, жесір туралы қағида-ережелер əдет-ғұрып заңында ерекше мол орын алған. Олар қысқаша тұжырымдар нақыл сөз өрнектерімен берілген. «Әйел құны ‒ ердің жарты құны», əмеңгерлік ‒ «ерден кетсе де
– елден кетпейді», айыпқа «қыз бастаған тоғыз» беру, қызды бітім құралы ретінде ұстау, «қатын мал иесі емес», «қатын қайратты болса, қазан қайнатуға ғана жарайды», тағы осылар сияқты қағидалар күшін жоймаған.
Кез келген қоғамда əдет-ғұрыптар мен салт- дəстүрлердің дұрысы мен бұрысы болғаны секілді, қазақ қоғамында да əйел нəсілінің теңсіздігіне жəне оның қоғам өміріндегі орнын кемітетін, оларды азаматтық жəне бостандық құқықтарынан айыратын бұрыс əдет-ғұрыптар да кездеседі. Оларға жоғарыда аталған «Құдалық қырқынан шыққан ұл-қызға жүре бастайды»,
«қатын мал иесі емес», «қатын қайратты бол- са, қазан қайнатуға ғана жарайды» деген сын- ды əдет-ғұрыптарды жатқызуға болады. Әрине бұндай əдет-ғұрыптар бүкіл қазақ даласына заң ретінде жүрмесе де, ішінара ру мен белгілі аймақ арасында жүзеге асып отырған.
Сондықтан қазақ даласындағы əділ билердің жолын қуған соңғы би ‒ Абай өзінің беделін, білімін, əдет-ғұрып заңдарына жетіктігін, би атағын қуғын, жəбір көрген, азды-көпті бас- бостандығын тілеген қыз-əйелдерге көмекке жұмсады. Абайдың туысқан-тумаларының жазып қалдырған естеліктерінде осы туралы бірталай деректер бар. «Әкем жесір əйелге, жетім балаға қатты қарайласатын», ‒ дейді келіні Камалия. Оның айтуынша, бір күні Әліман де- ген жас əйел əкеме қарсы қарап отырып, көзінің жасын моншақтатып жіберді де, ауыр күрсініп:
«Менің күйеуімнің (аты Шөте) өлгеніне бір жыл толып еді. Жасым 23-те, жалғыз еркек ба- лам бар. Туысқандар мені бірімізге тиесің деп тыныштық бермей жатыр. Мен байға тимеймін, маған көз қырыңызды салыңыз, басымды талқыға түсірмеңіз. Ағажан, алдыңызға арыз айта келдім», ‒ деп көз жасын тыймай жылады. Біраз əңгімелесіп, қал-жағдайын сұрасып болып, Абай осы жесір əйелдің ауылы ‒ Топай руының басты адамдарына хат жазып берді де: ‒ «Енді ешкім тимейді, үйіңе қайт, балаңды тəрбиелеп өсір, шаруаңа ие бол», ‒ деп ақылын айтып шығарып салады».
Ақбордақ дейтін жесір жеңгесін (Мамай ру- ынан, кедейдің қызы) қайнысы (Құнанбай ауы- лына жақын адам) əмеңгерлікпен зорлық істеп, қараңғы үйге қамап қойыпты. Әйел қамаудан қашып шығып, Абайға келді. Абай бұл əйелге де бас бостандығын алып береді (Зиманов, 2009: 300-301-б.).
Ислам шариғатында əдет-ғұрыпты дұрыс жəне бұрыс деп екіге бөліп қарастырады:
Дұрыс ғұрып – шариғат негіздеріне қайшы келмей, арамды адал, адалды арам қылмай, адам- дар арасында əдетке айналған ғұрыпты айтамыз (Юсупов, 2010: 201-б.).
Бұрыс ғұрып – адамдар əдетке айналдырған, алайда шариғатқа қайшы келетін, шариғат бойынша үкімі харам деп белгіленген заттар- ды адал деп танушы, орындалуы қажет болған істерден қайтарушы істер. (Шоқанов, Рахимов, 2015: 124-б.).
Ислам шариғатында əдет-ғұрып басшылыққа алынуы үшін арнайы шарт қойған ғалымдар да бар. Әл-Қарафи былай дейді: «Азамат- тар мен тұлғалардың арасындағы құқықтық, экономикалық жəне азаматтық хəл актілерін бекітуде басшылыққа алынатын ғұрыптар жа- сырын емес, баршаға ашық түрде жүзеге асып жатуы керек. Осындай ғұрыптармен аталған мəмілелер өлшеніп іске асырылып жатады (Ха- сан əл-Қаһтани, 2000: 95-б.).
Сонымен қатар салыстырмалы түрде арабтардың сөзіндегі əдет-ғұрып пен ислам құқығы арасындағы өзара сабақтастыққа да мы- сал келтірер болсақ, арабтарда бір кісі «маған Алланың үйіне бару міндет» деп айтатын бол- са, қияс (салыстырмалы дəлел) бойынша оған ешқандай міндет жүктелмейді. Өйткені шариғат бойынша Алланың үйіне қарай бару немесе жүру уəжіп емес. Алайда истихсан жəне ғұрып дəлелдері бойынша оның бұл сөзінен қажылық немесе ұмра уəжіп болады. Өйткені адамдардың əдет-ғұрпында жоғарыда аталған сөз қажылық пен ұмраны міндеттеп алу мағынасында айтыла- тын болған. Сол секілді серттер (нəзірлер) мен анттарда ғұрып негізге алынады. Сондықтан жоғарыда келген сөзді астарлы мағынада қажылық немесе ұмраны міндеттеуді білдіретінін атап өттік. Сонда ол адам осы екі құлшылықтың бірін таңдауға құқылы болады (Хусамуддин əс- Сығнақи, 2001: 839-840-бб.).
Халқымыздың бойында ғасырлар бойы жинақталған қасиеттердің айнасы іспеттес болған наным-сенімдер мен əдет-ғұрыптар – бір бүтіннің бірін-бірі толықтырып тұратын екі жартысы секілді. Әдет-ғұрып – халықтың өмір салтына сай əрекет-амалы болса, наным- сенім – халықтың ойлау жүйесін құрайды. Бірақ, наным-сенім елдің тұрмыс-тіршілігін бір ретке келтіретін күш қуат ретінде əрдайым іс- əрекеттің алдында тұрады.
Халқымыз ислам дінін қабылдағаннан кейін ондағыадамныңжаратылысынатəнқұндылықтар салт-дəстүріміз, əдет-ғұрыптарымыз бен наным- сенімдеріміздің негізіне айнала бастады. Бұл əдет-ғұрыптар мен сенімдердің негізгі қайнар көзі – Құран аяттарынан бастау алып жатса, олардың көбі исламның екінші негізі болып са- налатын хадистер мен сүннеттерден туындады. Пайғамбарымыздың кезеңінен бастап бүгінгі күнімізге дейінгі мұсылмандар Алла елшісінің əрбір сүннетін қалт жібермей, іздестіріп, сұрастырып, оның əрекеттеріне қарай өздерінің іс-қимылдарын белгілеп отырады. Тіпті, қарапайым деп саналатын əдеттерде де оның (с.а.с.) əрекеттерін қайталаған. Мысалы, үйден шыққанда оң аяқпен шығу, малдас құрып оты- ру, жатқан кезде оң жағына қарап бір қырымен жату, тіпті əжетханаға кірерде сол аяқпен кіріп, оң аяқпен шығу секілді амалдардың бəрі сол пайғамбарымыздың сүннетінен туындап, үмбеттің өмірінде күнделікті əдептің бір ережесі болып қалыптасып қалған. Ұрпақтан-ұрпаққа осы ережелер бұлжытпай беріліп, тіпті, осындай қарапайым əрекеттердің өзіне арнайы кітаптар жазылып, «Алла елшісі жаңа айды көрген кезде не істейтін еді?», «Алла елшісінің киімі», «Алла елшісінің сəлемдесуі» деген сияқты əрқайсысы бір-бір тақырып ретінде кейінгі ұрпаққа өзгеріссіз жеткен. Дүние жүзінде Аллаға құлшылығынан бастап, мінез-құлқы, адамгершілік қасиеттері, саясаты, əкімшілік басқару істері, тəлім-тəрбиесі, əлеуметтік жұмыстары, əскери шаралары секілді əмбебап іс-əрекеттері мен жеке басына қатысты қарапайым амалдарына дейін үлгі ретінде ұсынылып, ғасырлар бойы ұрпақтан-ұрпаққа беріліп, əрбір іс-əрекетіне дейін қайталанып келе жатқан Мұхаммед пайғамбардан (с.а.с.) басқа ешқандай жан жоқ.
Біздің қазіргі əдет-ғұрып деп ұстанып жүрген ата-баба мұраларының көпшілігін бабалары- мыз сол кезеңдерде сүннетті ұстану ниетімен қалыптастырған (Әділбаева, 2011: 239-240-б.).
Қорытынды:
Қазақтың «Жеті жарғы» заңындағы көптеген баптарды зерттеп, саралай келе, олардың ис- лам шариғатымен дəлме-дəл жəне жанама түрде сай келетін қырларының барлығын атап келтірдік. Бұл өз алдына бөлек іс саналады. Алайда осы бөлімді жазу барысында мынадай бірқатар мəселелер туындады. Олар: «Тəуке ханның «Жеті жарғы» заңдар жинағын ғылыми- анализ жасау тұрғысынан «Қазақтың дер- бес құқықтық заңдары деп атаймыз ба?» əлде
«Ислам шариғатымен синтезделген қазақтың ғұрып заңдары деп атаймыз ба?» əлде «Ол шариғат заңдарының дəл өзі деп атаймыз ба?» деген мəселелер болатын. Ендеше осылардың əрқайсысын талдап көрелік.
Біріншіден, егер де жарғы заңдарын толығымен қазақтың дербес құқықтық заңдары дейтін болсақ, зерттеу барысында куə болғанымыздай, жарғыда шариғат заңдарымен тікелей немесе жанама түрде сай келетін заңдар қамтылған. Сондықтан соларды көре отырып, жарғы заңдарын толығымен қазақтың дербес құқықтық заңдары деп атай алмаймыз.
Екіншіден, жарғы заңдарын шариғат заңдарының дəл өзі дейтін болсақ, зерттеу бары- сында жарғы заңдары мазмұнының жартысына жуығының негіздік жəне тармақтық тұрғыдан қарағанда да, ислам құқығымен сай келмейтін тұстарын кезіктірдік. Сондықтан жарғы заңдары ислам құқығы заңдарының дəл өзі деп айта ал- маймыз. Егер жарғыдағы заңдарының барлығы дерлік тармақтық тұрғысын былай қойғанда, негіздік тұрғысынан алғанда ислам шариғатымен дəлме-дəл сəйкес келіп тұрса, сонда ғана біздерге «Шын мəнінде жарғы заңдары ислам шариғатының дəл өзі» деп айтуға мүмкіндік туар еді.
Үшіншіден, Тəуке ханның Жеті жарғысы
– ислам шариғатымен синтезделген қазақтың əдет-ғұрып заңдары деген мəселеге келсек, бұл өз кезегінде негізді əрі ақылға қонымды тұжырым болмақ. Өйткені зерттеу жұмысы барысында жарғы заңдарының жартысына жуығының дəлме-дəл жəне жанама тұрғыдан да ислам құқығымен сəйкес келетіндігіне куə болдық.
Анарбаев Н., исламтанушы
Әдебиеттер
- Али ибн Әбу Бəкір ибн Абдулжəлил əл-Фарғани əл-Марғинани Әбу-л-Хасан Бурһануддин. Әл-Һидəя фи шарх бидəяти- л-мубтəди. – Бейрут: «Дəру ихия əт-турас əл-араби» баспасы, 2005. – 4-том. – 550 б.
- Ахмад ибн Мухаммад ибн Ахмад ибн Жағфар ибн Хамдан Әбу-л-Хусейн əл-Қудури. Мухтасар əл-Қудури фи фиқһи-л- ханафи. – Бейрут: «Дəру-л-кутуб əл-илмия» баспасы, – 249 б.
- Ахмад Фəһми Әбу Суннə. əл-Урфу уа əл-Адəт фи рай əл-фуқаһə. ‒ Мысыр: «əл-Әзһар» баспасы, ‒ 205 б. Әбу-л-Баракат əн-Нəсəфи. Кəнзу-д-дақаиқ. ‒ Бейрут: «Дəру-л-бəшəир əл-исламия» баспасы, 2011. ‒ 708 б.
- Әбу Зəкəрия Мұхиддин Яхия ибн Шараф əн-Нəуəуи. Әл-Минһəж шарх сахих Муслим ибн Хажжаж. ‒ Бейрут: «Дəру ихия əт-турас əл-араби» баспасы, 1972. ‒ 7-том. ‒ 238 б.
- Әділбаев А. Ханафи мəзһабы. ‒ Алматы: «Арыс» баспасы, ‒ 326 б.
- Әділбаева Ш. Хадис – ғұрпымыз, сүннет – салтымыз. ‒ Алматы: Издательство «АСТ Полиграф ЖШС», 2011. – 280 б. Әкімханов А., Анарбаев Н. Құран Кəрім, Қазақша түсіндірмелі аударма. ‒ Алматы: «Көкжиек» баспасы, – 624 б.
- Жуда Абдулғани Басюни. Әл-Мирас уə-л-уасияту-л-уəжибə фи-ш-шариғати-л-ислəмия. ‒ Каир: «əл-Әзһар» баспасы, ‒ 350 б.
- Зиманов С.З., Қуандықов Б.Ж, Байжанова Қ.Ө., Хайдаров Б.Х., Дауталиев Қ.Н., құраст. Қазақтың ата заңдары. – Алматы: «Жеті жарғы» баспасы, 2005. – 4-том. – 552 б.
- Зиманов С. Казахский суд биев ‒ общекультурологическая ценность. ‒ Алматы: Изд-во «Арыс», 2009. ‒ 408 с.
- Зиманов С.З., Қуандықов Б.Ж., Байжанова Қ.Ө., Дауталиев Қ.Н., құраст. Қазақтың ата заңдары. – Алматы: «Жеті жарғы» баспасы, – 2-том. – 672 б.
- Мухаммад Мустафа əз-Зухайли. əл-Уажиз фи усул əл-фиқһ əл-ислəми. ‒ Дамаск: «Дəр əл-хайр» баспасы, ‒ 248 б.
- Мухаммад ибн Иса ибн Саура ибн Муса ибн əд-Дахак əт-Термези. Сунəн əт-Термези. – Мысыр: «Матбағат Мустафа əл-Бəби əл-Хəлəби» баспасы, 1975. – 4-том.
- Мухаммад ибн Исмағил Әбу Абдулла əл-Бухари əл-Жуғфи. Сахих əл-Бухари. ‒ Дамаск: «Дəру тауқу əн-нəжə» баспасы,
- Муслим ибн Хажжаж Әбу-л-Хасан əл-Қушəйри əн-Нисабури. Әл-Муснəду-с-сахих əл-мухтасар. ‒ Бейрут: «Дəру ихия əт-турас əл-араби» баспасы, 2001.
- Мухаммад Садық Мухаммад Юсупов. Усулул фиқх. ‒ Ташкент: «Sharq» баспасы, ‒ 574 б.
- Мухаммад ибн Хасан əл-Қахтани. Мəжмуғат əл-фауайд əл-бəһия. ‒ Сауд Арабия: «Дəру əс-самиғ» баспасы, ‒ 1-том. ‒ 122 б.
- Шоқанов С., Рахимов А. Усул əл-фиқһ. ‒ Алматы: «Ықылас» баспа үйі, ‒ 145 б.
- Хусамуддин əс-Сығнақи. əл-Кəфи шарх əл-Бəздəуи. ‒ Рияд: «Мəктəбəт əр-Рушд» баспасы, – 1-том. ‒ 531 б.
